atti
unilaterali di mutuo
CNN
10.11.1999, Studio, Est.: Caccavale
fattispecie
nella prassi bancaria
Nel concludere operazioni di mutuo ipotecario, alcuni
istituti bancari sono soliti avvalersi dello speciale strumento
tecnico–giuridico dell’atto unilaterale di mutuo che, in forma notarile,
documenti la sola dichiarazione di vincolo del mutuatario, mentre quella della
banca risulta documentata in una semplice scrittura privata sottoscritta a
parte.
Essendo il mutuo un contratto, per il cui perfezionamento
occorre l’incontro delle volontà di entrambe le parti, la locuzione corrente di
"mutuo unilaterale" risulta chiaramente impropria e deve considerarsi,
pertanto, come formula abbreviata diretta a designare una particolare modalità
di documentazione del mutuo bancario, che si conclude pur sempre con il
consenso dei due contraenti.
Il ricorso a tale tecnica operativa, sempre più frequente,
può essere ascritto alla più ampia categoria fenomenica della semplificazione
della fattispecie, che è caratterizzata, per l’appunto, dalla circostanza per
la quale, nell’ambito di una vicenda contrattuale pur unitaria, le posizioni
dei singoli contraenti vengono evidenziate in atti separati, muniti, ciascuno,
della forma ritenuta dalle parti più adeguata alle specifiche esigenze di
tutela e garanzia che emergono in relazione alla posizione contrattuale di
volta in volta documentata.
Gli atti in questione, che vengono variamente intitolati,
possono essere classificati essenzialmente o come atti ricognitivi o come atti
di accettazione di una precedente proposta contrattuale.
atto
ricognitivo di mutuo ipotecario
Il mutuatario attesta che la banca gli ha concesso un mutuo
di un determinato importo, alle condizioni indicate in una certa lettera, della
quale vengono precisati data e protocollo, e che il contratto si è concluso con
l'accettazione di esso mutuatario, intervenuta nella data pure precisata in
atto, e con la consegna della somma.
Il mutuatario prosegue riconoscendosi debitore della somma
prestatagli, secondo tutti i patti obblighi e condizioni contenuti nel citato
contratto, che si riproducono dell’atto medesimo o sono comunque contenuti nel
capitolato delle condizioni generali che ad esso si allega.
Nell'atto si specifica inoltre che la consegna dell'importo
finanziato è avvenuta mediante suo accreditamento su apposito conto corrente in
essere presso la banca e che l'importo medesimo è stato costituito, dal
mutuatario, in deposito cauzionale infruttifero presso la banca stessa.
Il tenore letterale della intestazione e la lettera del testo
negoziale conducono senz’altro alla qualificazione dell’atto in termini di
riconoscimento di debito, quale espressamente previsto dall’art. 1988, c.c.
Sennonché, mentre nella sua configurazione tipica il
menzionato atto di riconoscimento non menziona il titolo che ha originato il debito
cui l’attestante si riconosce vincolato, ora il mutuatario non si limita a
dichiararsi debitore, ma afferma di essere obbligato a titolo di mutuo e, in
più, richiama anche lo specifico contratto intercorso con il proprio creditore,
del quale riproduce altresì le clausole e le condizioni tutte.
Preliminarmente, è appena il caso di evidenziare che l’atto
in esame non può essere riguardato come negozio unilaterale di accertamento,
ancorché si condivida l’opinione, pur non incontrastata, secondo la quale tale
negozio può contemplare, indifferentemente, sia atti, sia rapporti giuridici.
Basta ricordare infatti che, mentre il negozio di
accertamento è volto a superare stadi di incertezza, allo scopo essenzialmente
di prevenire liti future o superare liti attuali, diversamente, l'atto
ricognitivo di mutuo interviene, non già al ricorrere di una situazione dubbia,
bensì in una fase, quella iniziale dell'operazione di finanziamento, in cui il
corrispondente rapporto tra banca e cliente non risulta affatto in discussione:
manca ora, in altre parole, quella preesistente situazione di incertezza che
integra la causa del negozio di accertamento.
L’atto ricognitivo in questione non può nemmeno risolversi
tout court in una ipotesi di confessione stragiudiziale quale contemplata
dall’art. 2735, c.c.
Occorre rilevare in proposito che secondo l’interpretazione
tradizionale oggetto della confessione possono essere soltanto
"fatti" e non anche "rapporti giuridici", salvo che per la
loro valenza sub specie facti.
Nel caso in esame, invero, il mutuatario, oltre ad attestare
il fatto della consegna della somma mutuata, in relazione alla quale l’atto
vale effettivamente come confessione, assevera anche l’esistenza di un rapporto
di debito, del quale egli è soggetto passivo, nonché l’intervenuto
perfezionamento del contratto di mutuo e la disciplina pattizia in esso
contenuta.
Per addivenire alla corretta qualificazione dell'atto
ricognitivo di mutuo, quando esso documenti anche la già eseguita consegna
della somma, e non preveda invece che questa venga effettuata in un momento
successivo, come pure talvolta si verifica, sul presupposto, - oramai condiviso
nella più recente letteratura -, della ammissibilità di mutui (onerosi)
consensuali, occorre avvalersi dei risultati cui è pervenuta la dottrina
specialistica in materia di ricognizione di debito.
Viene così in rilievo la figura dell'atto ricognitivo
titolato, che ricorre allorché in atto sia enunciata la natura del titolo in
ragione del quale il dichiarante si riconosce debitore o, proprio come nella
fattispecie al vaglio, sia addirittura individuato lo specifico titolo che in
concreto abbia costituito la fonte dell’asseverato debito.
L’atto ricognitivo in questione corrisponde infatti ad una
ricognizione titolata del debito ex mutuo, in quanto, contestualmente con
l’asseverazione dell’esistenza del debito, attesta altresì la conclusione dello
specifico contratto di mutuo in virtù del quale detto debito è sorto, nonché la
intervenuta consegna della somma finanziata, la quale, indipendentemente dal
ruolo che le si assegni all’interno del contratto, costituisce anch’essa un
fattore imprenscindibile per la venuta ad esistenza del debito medesimo.
V’è piuttosto da puntualizzare che, se rispetto alla consegna
della somma l’atto vale come confessione e ne costituisce piena prova,
diversamente, con riguardo all’effettivo perfezionamento del contratto di mutuo
e al suo contenuto precettivo, esso non può valere, ad ulteriore rafforzamento
della posizione creditoria, né come confessione, né come ricognizione
documentale ex art. 2720, c.c., , atteso che per il contratto di mutuo bancario
è sancita a pena di nullità, seppure relativa, la forma scritta e che, almeno
secondo l’opinione prevalente in dottrina e unanime in giurisprudenza, i negozi
a forma vincolata ad substantiam possono essere provati soltanto producendo in
giudizio il documento nel quale risulti consacrata la volontà negoziale e non
anche mediante documenti ricognitivi dell’una o dell’altro, quali la
confessione e, come sua sottospecie, la ricognizione documentale.
L’attestazione dello specifico contratto che ha originato il
debito si rivela in grado dunque di limitare l’onere probatorio a carico del
dichiarante, il quale, per sottrarsi al vincolo da lui attestato, non sarà tenuto
a provare l’inesistenza di tutti i fatti dai quali esso avrebbe potuto
astrattamente trarre origine, ma potrà limitarsi a fornire la prova che
l’enunciato contratto di mutuo non sia stato concluso.
Evidentemente il dichiarante, in via di principio (benché non
si possa escludere in assoluto il contrario), non avrà interesse a conseguire
siffatto risultato, in quanto, pur provata la mancata conclusione del
contratto, a suo carico graverebbe comunque l’obbligo di restituzione
dell’indebito, che è connesso alla consegna della somma, la quale, a sua volta,
in quanto oggetto di confessione, non potrà essere messa in discussione.
Nell’ambito del rapporto contrattuale, sul piano pratico, ben
più significativa si rivela allora l’enunciazione del tipo di contratto in
essere e delle clausole che vi sono contenute, che vale a individuare con
esattezza la posizione debitoria dell’attestante, che fino a prova contraria
sarà tenuto secondo le condizioni e le modalità tutte attestate in atto, e al
contempo a circoscrivere compiutamente la posizione creditoria della banca, la
quale, dal canto suo, se vorrà utilizzare l’atto ricognitivo, sarà vincolata
anch’essa, nell’esercizio del proprio credito, alle predette condizioni e
modalità.
Una autonoma considerazione merita l'ipotesi in cui l'atto
venga posto in essere in una fase precedente a quella della consegna della
somma finanziata, nel quale, stante la attuale inesistenza di ogni debito di
restituzione, non è dato rinvenire, di questo, alcuna dichiarazione ricognitiva.
Sembrerebbe doversene concludere che il riconoscimento, da
parte del mutuatario, di avere concluso con la banca un certo contratto di
mutuo con la menzione delle relative clausole, resti ora relegato nell'ambito
delle mere enunciazioni. Anche in tal caso non si tratterebbe di un atto privo
di qualsiasi valenza o giustificazione giuridica: esso, infatti, avrebbe pur
sempre la funzione di individuare con esattezza e puntualità il futuro credito
a garanzia del quale viene concessa l'ipoteca, menzionandone tutti quegli
elementi richiesti dalla legge o comunque utili ai fini della iscrizione;
costituirebbe in un'ultima analisi la naturale premessa della successiva
concessione della garanzia ipotecaria contenuta nel medesimo atto.
E tuttavia, anche all'atto in esame deve riconoscersi un più
intenso valore giuridico. Se è vero che la enunciazione del pregresso contratto
e del relativo rapporto è funzionale alla esecuzione della formalità (qui, come
nell'ipotesi innanzi esaminata, in cui il debito sia già sorto al momento della
concessione dell'ipoteca), può ravvisarsene, anche ora, un ulteriore
significato.
Verosimilmente l’atto varrà come ricognizione, da parte del
mutuatario, degli obblighi che gravano a suo carico per il solo fatto della
conclusione dell’accordo di mutuo, e che consistono nell’obbligo, di carattere
positivo, di fare quanto necessario per consentire la completa definizione
dell’operazione di finanziamento, e nell’obbligo, di tipo negativo, di non
compiere atti che possano pregiudicarla: tali obblighi, infatti, prescindono
senz’altro dalla consegna della somma e, anzi sono propedeutici e funzionali
alla sua futura esecuzione.
Non occorrono particolari sforzi per affermare che
l’"atto unilaterale ricognitivo di mutuo", nel quale è contenuta anche
la concessione unilaterale di ipoteca, rappresenti un titolo idoneo per
eseguire la formalità dell’iscrizione.
L’ordinamento, infatti, non richiede che il titolo ipotecario
sulla cui base debba eseguirsi l’iscrizione costituisca la fonte del credito da
garantire, ma reputa sufficiente, come sembra si ammetta pacificamente, che il
credito stesso sia in esso soltanto menzionato ovvero individuato mediante la
indicazione dei suoi soggetti, della sua fonte e del suo contenuto.
Bisogna spendere invece qualche parola in ordine alla valenza
dell'atto quale titolo ipotecario, allorché esso attesti soltanto la
conclusione dell'accordo tra banca e cliente, riproducendone il contenuto, ma
non anche l'avvenuta consegna della somma concessa in prestito, la cui esecuzione
risulta anzi espressamente rimessa ad un momento successivo alla accensione
dell'ipoteca.
In riferimento a tale ipotesi, potrebbe rilevarsi che il
rapporto di credito da garantire non risulti ancora sorto quando l'atto viene
posto in essere o, quantomeno, che siffatta circostanza non emerga
documentalmente.
Occorre tenere presente allora, da un lato, che l'ordinamento
consente anche iscrizioni ipotecarie a garanzia di crediti non ancora sorti,
purché si tratti di crediti condizionali o di crediti futuri che possono
nascere eventualmente sulla base di un rapporto già esistente (art. 2852, 2°
parte, c.c., ), dall’altro, che qualunque sia la funzione della realità nei
contratti di mutuo, tra le parti intercorre un rapporto giuridicamente
significativo per il solo fatto dell'intervenuto accordo tra le medesime, e
indipendentemente dalla traditio rei: proprio tale rapporto, già attuale, può
evolversi, successivamente (come normalmente avviene), in un credito a favore
della banca e in un correlativo debito a carico del suo cliente e legittimare
per ciò solo l’esecuzione anticipata della relativa formalità ipotecaria.
Relativamente al rilascio della copia esecutiva dell’atto in
questione, allorché esso sia stipulato in forma pubblica, è sufficiente
riferire l’opinione seguita anche dalla giurisprudenza, per la quale l’atto che
asseveri una precedente obbligazione vale senz’altro come titolo esecutivo.
A sostegno di tale conclusione milita la duplice
considerazione che l'ordinamento, nel definire tale categoria, la circoscrive,
con riferimento agli atti pubblici, alle "obbligazioni di somme di denaro
in essi contenute", ma non la restringe ulteriormente a quelli soli che
rappresentino anche la fonte costitutiva delle obbligazioni medesime, e che
l’atto di riconoscimento del debito, in quanto capace di costituire esso stesso
il fondamento della pretesa creditoria, si rivela dotato di quel medesimo
tratto caratterizzante che accomuna gli atti muniti di esecutività in generale.
atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo
e di costituzione di ipoteca
Nella variante qui in esame, il mutuatario, dato atto che la
banca ha deliberato di accordargli un mutuo per un certo importo alle
condizioni precisate nella proposta contrattuale, che è contenuta nella tal
lettera e nei relativi allegati, dichiara di accettare tutte le condizioni che
disciplinano il mutuo e la sua erogazione e che, a tal fine, vengono
compiutamente trascritte nell’atto.
Appare evidente che l'atto si atteggia ora come accettazione
da parte del mutuatario di una precedente proposta a lui rivolta dalla banca.
Del resto il T.U. in materia bancaria, se prescrive che i
contratti siano conclusi in forma scritta, non richiede però la contestualità
delle sottoscrizioni delle parti, né impedisce in alcun modo che l'accettazione
del cliente risulti da atto notarile, quando la proposta della banca sia
documentata, a parte, in una semplice scrittura privata non autenticata.
E' opportuno interrogarsi sulla idoneità dell'atto, che
contiene anche la concessione dell'ipoteca a garanzia del finanziamento, a
fungere altresì da titolo per la relativa iscrizione.
L'obiezione potrebbe vertere sulla circostanza che
l'accettazione, di per sé sola, non determina il perfezionamento del contratto,
cosicché al momento della richiesta dell'iscrizione non sarebbe ancora venuto
in essere ovvero potrebbe non essere ancora sorto il credito da garantire, la
cui esistenza postula l’effettivo perfezionamento del contratto per il quale,
come è noto, occorre innanzitutto che l'accettazione giunga a conoscenza del
proponente (art. 1326, c.c., ) oppure al suo indirizzo (art. 1335, c.c., ).
Al fine di confutare sin da ora tale ipotetica obiezione, è
opportuno segnalare che gli atti del tipo in esame, nel riprodurre il contenuto
della proposta della banca, prevedono altresì che "l'accettazione della
proposta di mutuo dovrà ritenersi conosciuta dalla banca nel momento in cui
verrà autenticata la firma di sottoscrizione del mutuatario e degli eventuali
garanti da parte del notaio, presso il cui studio, solo a tale specifico fine,
la banca ha eletto domicilio".
Ne consegue che ora l'accettazione dovrà considerarsi
legalmente conosciuta dal proponente (art. 1335, c.c., ), e il contratto dovrà
assumersi come concluso, nel momento stesso in cui interviene l'autenticazione
del notaio. E invero, come si afferma comunemente, "l'indirizzo" cui
devono pervenire gli atti recettizi in genere può ben essere costituito dal
domicilio all'uopo eletto dal loro destinatario.
Quanto poi alla consegna della somma mutuata, allorché la si
voglia considerare elemento di perfezionamento del contratto, basta evidenziare
che, secondo la formulazione dello schema qui preso ad esempio, nella stessa
accettazione si dà anche atto che il prestito è già stato erogato mediante
accredito, sebbene si precisi poi che la relativa somma è stata vincolata in
deposito cauzionale e sarà resa disponibile secondo le modalità di svincolo
concordate tra le parti, e dunque soltanto quando la banca avrà ricevuto la
comunicazione della intervenuta autenticazione della sottoscrizione del
mutuatario o dell'avvenuta iscrizione oppure avrà ricevuto la relazione
notarile definitiva.
Piuttosto, è il caso di precisare che nei contratti reali, ai
fini del loro perfezionamento, la datio rei può intervenire, indifferentemente,
in un momento che precede o segue una o entrambe le dichiarazioni negoziali
delle parti, purché sia eseguita in connessione con queste.
A ben riflettere l'atto di accettazione di mutuo può valere
come titolo per l'iscrizione, pure se non risulti attestata la predetta
elezione di domicilio e pure in difetto di una preventiva erogazione della
somma mutuata, e ciò quand’anche si riconosca a quest'ultima valenza
costitutiva del contratto.
Si è appena ricordato che l’ordinamento consente anche
l’iscrizione ipotecaria a garanzia di crediti condizionali e di crediti futuri
che possono eventualmente nascere sulla base di un rapporto già esistente (art.
2852, 2° parte, c.c., ).
Ebbene, appare fuori discussione che nel momento in cui il
cliente riceva la proposta della banca, già allora debba reputarsi sorto tra
loro un rapporto giuridico, che è per l'appunto quello per cui una parte (la
banca) risulta assoggettata al diritto potestativo dell'altra (il cliente) di
accettare la proposta e, così, di concludere il contratto o, qualora a tal fine
occorresse anche la consegna della somma, di fare avanzare le trattative verso
un diverso e superiore stadio, con le relative conseguenze anche giuridiche
(cfr. art. 1337, c.c., ).
V’è in definitiva che già la sola proposta, come a maggior
ragione il semplice accordo non ancora seguito dalla datio rei, determina
l'insorgere di un rapporto giuridicamente rilevante che, proprio perché
suscettibile di determinare la venuta ad esistenza del credito, abilita
senz’altro all’iscrizione di un’ipoteca che sia diretta a garantire il credito
medesimo.
Resta da affrontare la questione relativa alla possibilità
che, degli atti al vaglio, venga rilasciata anche copia esecutiva.
Solitamente per tali atti si ricorre, nella prassi, alla
scrittura privata con autentica notarile, cosicché lo specifico problema ora in
rilievo ricorre, in pratica, con scarsa frequenza.
Si tratta però di un problema, non solo di notevole interesse
teorico, ma anche di una certa importanza pratica, sia in relazione alle
ipotesi residuali in cui l'atto venga stipulato in forma pubblica, sia con
riguardo all'eventualità che in futuro la prassi bancaria si orienti in tale
direzione.
Sebbene sia preferibile rimettere l'argomento ad una apposita
trattazione in tema di copia esecutiva, che faccia il punto dell'elaborazione
dottrinale e giurisprudenziale e affronti gli specifici interrogativi sollevati
dalla più recente prassi negoziale, può essere già opportuno in questa sede,
offrire lo spunto per una successiva e più ampia riflessione.
Al fine che qui specificatamente interessa, bisogna subito
evidenziare che l'atto in esame non costituisce la fonte dell'obbligazione
pecuniaria, in quanto questa consta dell'intero contratto che risulta dalla
sintesi della proposta e dell'accettazione.
Ciò posto, e ritenendosi di dovere escludere che il concetto
di titolo esecutivo possa essere esteso fino a ricomprendere l'atto di
concessione di ipoteca in quanto tale, la valenza dell’atto di accettazione
come titolo esecutivo può farsi dipendere, in primo luogo, dalla circostanza
che vi si rinvenga, per via di argomentazione, anche una contestuale
ricognizione del debito nascente dal contratto che essa stessa accettazione è
diretta a concludere; ricognizione che, di per sé, sarebbe provvista di quel
carattere che si è indicato come essenziale dei titoli esecutivi e che
consiste, per l’appunto, nella idoneità dell’atto a legittimare, esso stesso,
la pretesa creditoria.
Atteso che l’esistenza del debito ex mutuo presuppone il
perfezionamento del relativo titolo contrattuale e, dunque, che l’accettazione
abbia fatto seguito ad una proposta, cui si sia conformata, e sia stata poi
comunicata al proponente, il quale nel frattempo non abbia revocato la sua
proposta, in antitesi alla valenza dell’atto in esame come riconoscimento del
debito, potrebbe addursi che ogni atto, nel quale l’attestazione del debito
rimanesse condizionata alla formazione del titolo costitutivo del debito attestato,
sia inidoneo a determinare l’inversione dell’onere probatorio sancito dall’art.
1988 e sia privo, così, di quella efficacia giuridica sancita nella menzionata
norma.
V’è poi che dottrina e giurisprudenza appaiono talvolta
restie a qualificare come titolo esecutivo l’atto che sia sottoposto a
condizione sospensiva, perché vi difetterebbe il carattere della esigibilità
del credito, che viene inteso dunque, non solo come presupposto dell’azione
esecutiva, ma anche come requisito che debba emergere dallo stesso atto sul
quale essa azione si fonda.
Pure non mancano margini per poter sostenere la qualifica di
titolo esecutivo anche dell’atto di accettazione al vaglio.
Il tema offre dunque lo spunto per svolgere qualche
considerazione in ordine alla possibilità che l’atto medesimo venga riguardato
anche come tacito e incondizionato riconoscimento del debito derivante dal
mutuo che esso stesso interviene a perfezionare.
Ebbene, - per lo meno se si è disposti ad ammettere che, in
generale, una dichiarazione tacita possa desumersi da quella espressa anche in
base ad un nesso di illazione di tipo meramente relativo o probabilistico,
oltre che assoluto o di necessità (ma la questione, come anche quella
particolare delle ricognizioni tacite, non può essere approfondita in questa
sede) -, non sembra priva di fondamento l’idea che detta ulteriore e specifica
valenza possa essere riconosciuta all’atto in esame addirittura sotto un
duplice aspetto: e cioè, sia con riguardo al momento della vera e propria
dichiarazione di adesione alla proposta e della riproduzione del contenuto
obbligatorio (di quest’ultima e dunque) del perfezionando contratto; sia con
riguardo al momento della quietanza della somma mutuata che vi è al contempo
rilasciata, ovvero in relazione ad entrambi gli evidenziati momenti, che
infatti reciprocamente si integrano.
Sotto il primo profilo, quando la dichiarazione di
accettazione venga compiuta (come nel caso in esame, ove ne risulta superflua
la successiva comunicazione alla banca proponente), con la certezza, da parte
del mutuatario, che il contratto, grazie ad essa accettazione, è stato oramai
concluso, allora può supporsi che, essendo stata altresì eseguita la consegna
della somma della quale viene per l’appunto rilasciata quietanza, tale dichiarazione
implichi anche la consapevolezza, da parte dello stesso mutuatario, di essere
oramai definitivamente obbligato verso la banca e, insieme con questa,
verosimilmente, anche il convincimento, da parte sua, di attestare, proprio con
l’accettazione che riproduce il contenuto precettivo del contratto, il debito
che grava a suo carico.
Quanto all’altro aspetto per il quale pure, dall’atto al
vaglio, potrebbe inferirsi l’implicito riconoscimento del debito ex mutuo, deve
evidenziarsi il diverso (ulteriore) significato che la quietanza
dell’anticipata erogazione del prestito può assumere, nel caso qui in esame,
rispetto a quello che (pure) le si può attribuire quando sia considerata
isolatamente.
Mentre in quest’ultima ipotesi potrebbe essere intesa come
riconoscimento e dell’obbligo di restituzione dell’indebito, che diverrà
attuale se il contratto non si perfezioni, e, contestualmente, ma in via
alternativa, del debito di rimborso delle rate del mutuo, che sorgerà ove il
contratto venga perfezionato (e tuttavia l’intera tematica delle quietanze
titolate richiederebbe un approfondimento che esula dall’economia della
presente indagine), detta quietanza, inserita ora nell’accettazione, che è atto
diretto a portare a conclusione l’accordo, parrebbe assumere, più propriamente,
il significato di riconoscimento puro e semplice, e non già alternativamente
condizionato, proprio di quel debito di restituzione che deriva dal contratto
di mutuo oramai concluso.
Evidentemente, alla stregua della ricostruzione ora prospettata,
la banca mutuante, la quale voglia far valere le proprie ragioni, potrà
limitarsi ad produrre soltanto l’atto di accettazione – riconoscimento del
debito e sarà dispensata, invece, dal fornire anche l’ulteriore prova
dell’effettiva conclusione del contratto, ovvero del titolo del debito per il
quale agisce (art. 1988, c.c.), mentre graverà a carico del mutuatario l’onere
di provare, eventualmente e sempre che egli possa averne interesse, la mancata
conclusione del contatto medesimo.